Incumplimiento del compromiso de permanencia de telefonía

Es habitual que las compañías de telefonía móvil impongan cláusulas de compromiso de permanencia durante un determinado periodo de tiempo, junto con la previsión de penalizaciones económicas al consumidor si incumple ese compromiso.

Esa cláusula, en principio, es válida. Pero la jurisprudencia viene determinando que, si el contrato no recoge de un modo claro cuál es el importe de la pena o el modo en que se calcula, así como la concreta obligación o servicio al que se liga, la cláusula de permanencia debe declararse nula y no resulta aplicable.

Qué dicen los tribunales

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) considera que esa falta de determinación deja al arbitrio de una sola de las partes un elemento importante del contrato, del que depende la facultad de rescindirlo. Con ello se infringe el artículo 1256 del Código Civil, según el cual «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes».

Puesto ese precepto en relación con el segundo párrafo del artículo 1152 del Código Civil, que establece para las obligaciones con cláusula penal que «sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código», la indeterminación del importe y del modo de calcular las penalizaciones implica necesariamente la nulidad de la cláusula.

Resulta aplicable también la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de febrero de 2016, según la cual la negativa de un cliente que ha pagado regularmente sus cuotas a abonar la penalización por desistimiento, cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe, no es determinante para enjuiciar su solvencia: no viene dada por la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones —en lo que consiste la insolvencia— ni por una negativa maliciosa, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante.

Cómo debe calcularse la penalización

Además del requisito de determinación del importe, el artículo 74.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece cómo debe calcularse: «En caso de que el usuario incumpla el compromiso de permanencia adquirido con la empresa, la penalización por baja, o cese prematuro de la relación contractual, será proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia acordado». Si la cláusula no cumple esta condición legal, podría igualmente declararse nula.

Cómo se reclama

La vía es interponer una demanda contra la compañía telefónica solicitando la declaración de nulidad de la cláusula, la devolución al consumidor del importe de la penalización si ya se hubiera abonado y el pago de los intereses legales correspondientes.

Con independencia de la cuantía, esa demanda debe ser necesariamente de juicio ordinario, conforme al artículo 249.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de una acción relativa a condiciones generales de la contratación.

Conviene insistir en lo dicho al principio: la penalización es legal cuando un usuario quiere darse de baja antes de terminar su compromiso de permanencia, pero su importe será proporcional al número de días no efectivos del compromiso acordado, según el artículo 62.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por último, según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2020 —criterio que la Agencia Tributaria ha asumido—, dado que la penalización se impone porque la compañía va a dejar de percibir unos beneficios a los que se imputa IVA, esa penalización también debe llevar IVA.